درنگی بر «پیام مقررات کیفری اسلام در زمانه ما»

1. عوامل مؤثر در تشدید یا تخفیف مجازات باید براساس ادله شناخته شود و مؤثر بودن آنها را باید دید که به نظر عرف است یا شرع. توضیح آنکه این عوامل گاه نزد قانونگذار تأثیری در مجازات ندارد هر چند در نزد عرف عام عواملی مساعد برای ارتکاب جرم یا اجتناب از جرم است. وقتی می‌گوییم تأثیر ندارد یعنی در نزد شارع و سپس در قوانین ثابت مدّون که براساس شرع اسلام است، این عوامل به رسمیت شناخته نشده است و لذا هر چند گرسنگی یا قحطی عامل مساعد برای دزدی نان است یا تبرّج زنان در خیابان‌ها عامل بر ارتکاب فحشا است ولی این عوامل تنها انگیزه شخصی افراد را تشدید می‌کند و نفسانیت او را تحریک می‌کند و اگر خودش را حفظ کند اجر اخروی بیشتری دارد ولی به لحاظ مجازات‌های دنیوی اگر به احد اکراه یا اجبار نرسد، توجیهی برای ارتکاب حرام و خلاف شرع نیست و خداوند به وسیله افرادی که در شرایط بدتری بودند و خود را حفظ کردند بر بقیه احتجاج می‌کند.

اما در اجرای تعزیرات یعنی مجازاتهایی که حد معین ندارد و حاکم شرع بر اساس خصوصیات مورد تصمیم می‌گیرد می‌تواند سختی یا سهولت شرایط مکلف را لحاظ کند و جسارت‌ و لجاجت یا ندامت و جهالت او را لحاظ کند. در واقع تعزیرات به لحاظ کم و کیف متغیر و به لحاظ اصلش حکم ثابت است.

حال اگر در متن شرع یا قانون، عواملی به عنوان قیود دخیل در موضوع حکم، لحاظ شده باشد معنایش آن است که تأثیر آن را شارع لحاظ کرده است مانند بالغ شدن مال مسروقه به حدنصاب یا سرقت آن از داخل حرز.

روشن است که هر چه مال بیشتر و گرانقدر‌تر باشد برای دزد وسوسه برانگیزتر است ولی از طرف دیگر جرئت و جسارت و خباثت دزد نیز باید بیشتر باشد و شارع اینجا همین سنگین بودن جرم را لحاظ کرده و مجازات را تشدید کرده است.

و نیز هر مالی که قفلی و بندی نداشته باشد و رها باشد برای دزد وسوسه‌انگیز است ولی شکستن حریم و ورود به منطقه محصور و ممنوع جسارت و خباثت بیشتری می‌خواهد پس مجازات نیز تشدید می‌شود.

خلاصه تأثیر عوامل بر اساس ادله باید ملاحظه شود و البته تناسبی با فهم عرفی و عقلایی نیز دارد ولی عرف و عقلا به همه حکمت‌های احکام راه قطعی ندارند و اگر قرار باشد پیام اصلی دین فقط اصل لزوم مجازات و سپس تناسب جرم و جزا باشد و تعیین مصادیق و سیاست اجرایی موکول به فهم عرفی و عقلایی باشد آن‌گاه باید گفت کدام فهم عرفی ملاک است؟ اختلاف مردم در قضاوت‌ها امری مشهود است. از عوامل دخیل نیز داوری‌های مختلفی ممکن است پدید آید و اگر در بررسی مجموعه‌ عوامل دخیل در نحوه مجازات کسر و انکساری میان آنها بخواهد صورت بگیرد باز هم زمینه اختلاف فهم عرفی وجود دارد. به علاوه که در هر فرد خصوصیات شخصی یا جزئی زندگی او را نیز قاضی باید بپرسد تا بداند چقدر داعی و انگیزه ارتکاب یا اجتناب داشته است. حالا اگر خود روان‌شناسان نیز در ارزیابی از شخصیت مجرمان و مقصر بودن یا نبودن آنها اختلاف داشته باشند، چه در سطح نظریه و چه در سطح تطبیق، ببینید چه معرکه‌ای در عرفی کردن مجازات‌ها پدید می‌آید و اساساً بازدارنگی مجازات‌ها از ارتکاب جرم، یکباره کم رنگ یا نابود می‌شود. علاوه بر آنکه مجازات هر مجرم تأثیر بر جامعه نیز دارد و این تأثیر کاملاً شناخته شده نیست. قرآن به صورت سربسته می‌فرماید: «وفِی الْقِصاصِ حَیوهٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ» روشن است که زندگی بخش بودن این مجازات برای ولیّ مقتول یا خانواده او نیست بلکه برای جامعه است. پس لحاظ جریمه‌دار شدن قلوب مؤمنان و تأثر افکار عمومی را نیز باید کرد و اینجا نیز جامعه‌شناسان در بررسی نحوه تأثیر اختلاف پیدا می‌کنند.

اینها نکاتی است که باید ملاحظه شود و دیگر مسئله اختلاف نگاه من یا نگاه شما و یا به تعبیری قرائت من یا نگاه شما در میان نیست؛ چون هنوز اقتضای ادله بررسی نشده است و اختلاف نگاه‌ها و قرائت‌ها قبل از بررسی ادله هیچ ارزش و اعتباری ندارد. آنچه به عنوان اختلاف نگاه‌ها و قرائت‌ها می‌تواند مقبول باشد، اختلاف فهم بعد از توجه به ادله و عوامل مؤثر و پس از احراز صلاحیت علمی صاحب نگاه است و گرنه هرج و مرج علمی پدید می‌آید و هر کسی در هر بحثی می‌تواند هرچه می‌خواهد بگوید و کسی حق اعتراض به او ندارد، بلکه راه استدلال بسته می‌شود و همچنین هر شخص بر این اساس می‌تواند چند نگاه داشته باشد و هر روز نظرش را عوض کند و آخرسر می‌شود از اموری که از اثباتش نفی آن لازم می‌آید؛ درست مثل پارادوکس «کل کلامی کاذب».

2. عوامل و قیود دخیل در حکم اولی با عوامل که سبب فعلیت یافتن حکم ثانوی است، به هم خلط شده است. توضیح آن که تغییر حکم براساس تغییر موضوع یا قیود موضوع نزد فقها پذیرفته شده است بلکه فقها به تسامح از آن تعبیر به «تغییر حکم» می‌کنند. تعبیر صحیح و فنی مسأله آن است که بگوییم هر حکمی مستقر بر موضوع خودش است و به هیچ وجه عوض نمی‌شود و ما موضوعات متفاوت با احکام متفاوت داریم و گاه ذات موضوع واحد به نظر می‌رسد ولی به لحاظ قیود و حیثیات، تفاوت آنها آشکار می‌شود. اگر از لسان ادله کشف کردیم که فلان مجازات حکم ثابت است دیگر عروض عناوین ثانوی مثل بدفهمی مردم، حکم اولی را عوض نمی‌کند بلکه اجرای آن را در شرایط خاصی به خاطر کسرو و انکسار ملاکات موقتاً تعطیل می‌کند. درست نظیر آنچه درباره‌ی لزوم تقیه و تعطیل حکم اولی گفته می‌شود.

پس رعایت مصلحت خوشبین شدن مردم به اسلام و دین و پرهیز از مفسده تنفیر از دین، به گونه‌ای نیست که بگوییم اصلاً مجازاتی به نام سنگسار نداریم.

نویسنده آن مقاله فرض کرده که ما کشف ملاک قطعی از احکام داریم و واجب شرعی مثلاً جبران محرومیت است ولی مقدارش وابسته به عرف و بررسی عرفی از وضعیت جبران کننده و جبران شونده است. در صورتی که عرف درباره اصل تحقق محرومیت و نیز کم و کیف جبران کردنش، داوری‌هایی متفاوت به تفاوت فرهنگ‌ها و جغرافیای ملل و نحل دارد و ما به جای آنکه مشکلی را حل کنیم با این پیشنهاد چندین مشکل را پدید خواهیم آورد.

دیدگاه مذکور سرانجام به خشکاندن ریشه تعبد به نصوص در باب حقوق اسلامی می‌انجامد که از شرّ آن به خدا پناه می‌بریم.
در نوشته آقای حسن فرشتیان دوگونه خلط صورت پذیرفته که سبب اشتباه در استنتاج می‌شود.