وضعیت آشفته قانونگذاری در کشور
اگر چه پس از مشروطیت غرب‌زدگی شدید و مفرطی ایران را فراگرفت و حرکت‌های تقلیدی بی‌چون چرا از غرب در ایران رایج شد، اما فقه از چنان صلابتی برخوردار بود که از ادبیات حقوقی ایران زدوده نشد و هویت اصلی خود را فقه کرد. قضات عالی‌رتبه دادگستری در آرای خود همیشه به قواعد فقهی استناد می‌کردند. اینها هم نشان توان بالقوه فقه و حقوق اسلامی است. پس باید ببینیم مشکل اصلی چیست؟
دکتر سید مصطفی محقق داماد[1]
حدود هشتاد سال قبل یعنی از 1307 به بعد کشور ما دارای قوانین مدون شد. در دوران مشروطیت هم براساس قانون اساسی، حکومت مجاز نبود که قوانینی معارض با قوانین اسلامی وضع کند و لذا در آن زمان هم علما و فقها، قانونی مدنی ایران را تدوین کردند که واقعاً یکی از مفاخر تاریخ ایران است. این قانون از نظر متن ادبی و انتخاب کلمات، دقیق تنظیم شده است و واقعاً هنوز هم با قوانین مترقی دنیا برابری می‌کند. چنان که در فرانسه «کد سیویل» ناپلئون از وقتی که تنظیم شده تا حالا، با وجود توسعه دکترین‌های حقوقی تغییری پیدا نکرده است، قانون مدنی ما هم تا قبل از انقلاب هیچ تغییری پیدا نکرده بود، چون واقعاً حساب شده و بر چارچب فقه امامیه نگارش یافته بود و با قواعد حقوقی دنیای امروز هم منطبق بود. در کمیسیونی که این قانون را نوشتند، هم مجتهدان بزرگی حضور داشتند و هم حقوق‌دان‌های بزرگ. قانون مدنی ایران از نظر محتوا کاملاً فقهی و اسلامی است، ولی از نظر ساختار و تنظیم مباحث شبیه به قانون مدنی فرانسه است. امروز کسی که می‌خواهد مبانی قانون مدنی را تحلیل کند هم باید فقه بداند و هم با قانون مدنی فرانسه آشنا باشد. البته قانون آئین دادرسی مدنی، مخلوطی است از قوانین آلمان و فرانسه ولی از نظر کلی مورد تأیید فقها قرار گرفت. به هر حال در هشتاد سال قبل عده‌ای مجتد دادگستری‌ای تنظیم کردند که از بهترین دادگستری‌های دنیا بود و سال‌ها با حل و فصل دعاوی، پشت و پناه مردم بود. من بعد از انقلاب در جریان تأسیس دادگستری جدید و تحولاتی که رخ داده بوده‌ام و الآن هم از مسائل و قوانین قضایی اطلاع کافی دارم ولی معترفم که ما در قانونگذاری، وضع بسیار آشفته‌ای داریم و این وضع به هیچ وجه پاسخگوی نیاز مردم و کشور ما نیست.
آنچه هست شایسته حقوق اسلامی نیست و متأسفانه این خرابی‌ها و آشفتگی‌ها موجب متهم شدن حقوق و فقه اسلامی می‌شود. این حاکی از مظلومیّت فقه است. اگر این اشکال‌ها از فقه ما ناشی می‌شود، چرا در هشتاد سال قبل حقوق اسلامی توانست پا به پای دنیا قدم بردارد؟ چرا آن وقت جامعه با چنین مشکلاتی روبه‌رو نشد ولی الآن رو به رو است؟ چرا دادگستری آن روز از مفاخر دنیا حساب می‌شد ولی امروز دستگاه قضایی کشور ما پاسخگوی مردم و حتی پاسخگوی احکام اسلامی نیست؟ من معتقدم هنوز هم حقایق اسلامی آن طور که باید اجرا نمی‌شود و از این رهگذر، فقه و حقوق اسلامی متهم می‌شود، در حالی که این مشکل ناشی از فقه نیست.
اگر چه پس از مشروطیت غرب‌زدگی شدید و مفرطی ایران را فراگرفت و حرکت‌های تقلیدی بی‌چون چرا از غرب در ایران رایج شد، اما فقه از چنان صلابتی برخوردار بود که از ادبیات حقوقی ایران زدوده نشد و هویت اصلی خود را فقه کرد. قضات عالی‌رتبه دادگستری در آرای خود همیشه به قواعد فقهی استناد می‌کردند. اینها هم نشان توان بالقوه فقه و حقوق اسلامی است. پس باید ببینیم مشکل اصلی چیست؟
به نظر من پاسخ مسئله این است که آن روز عده‌ای از فقهای روشن و متفکر و در رأسشان مرحوم مدرس، این کار را عهده‌دار شدند. مرحوم مدرس، هم مجتهد عالی مقام بود و هم شجاعتش را داشت که بتواند براساس موازین اصلی اسلام فتوا بدهد و تصمیم بگیرد. تصمیم‌های ایشان به دست خط خودشان در اسناد و کتابخانه دادگستری هست و در کتابخانه مجلس شورا هم شاید سندهای آن باشد.
در کنار ایشان، حقوق‌دان‌های متدینی هم فقه اسلامی را در قالب چارچوب و به اصطلاح حقوق روز در آوردند.
در کتاب‌های فقهی مباحث حقوقی به صورت ابواب جداگانه بعد از مباحث عبادی قرار دارد. نخست کتاب بیع، اجاره، صلح و… تا می‌رسد به مباحث حدود، قصاص، دیات و جزائیات و به اصطلاح عقوبات. اما قانون مدنی اول از اموال، اشخاص، مالکیّت، تعهدات، قواعد عمومی قراردادها و عقود معین بحث می‌کند. تمام این موازین در فقه هست و اگر موازینی را هم از حقوق و قواعد فرنگی گرفته‌اند، به گونه‌ای است که مخالف با موازین فقه نیست. البته این موارد خیلی نادر است. چارچوب قانون مدنی در هشتاد سال قبل طوری انتخاب شده است که نه مخالف با فقه است و نه مخالف با موازین حقوقی آن روز.
چند نمووه از قوانین ماهوی و چند نمونه از قوانین کشلی را می‌توانم بیان کنم: از نظر فقهی مرد مسن می‌تواند با دختر نابالغ ازدواج کند ولی چنین ازدواجی در دنیای امروز تنش عجیبی ایجاد می‌کند. برای حل این مشکل، فقهای آن زمان با ظرافت خاص ماده‌ای تنظیم کرده بودند که هم تنش ایجاد نکند و هم با موازین اسلامی صراحتاً مخالفت نباشد. آن ماده، ماده 1041 قانون مدنی، مصوب 1313 بود که مقرر می‌کرد: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن پانزده سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن هجده سال تمام، ممنوع است» و بعد اضافه کرده بودند: «معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدّعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنائاً معافیت از شرط سن اعطا شود.»
در آن زمان ابتدا اصل را بر ممنوعیّت گذاشته بودند ولی بعد گفته بودند اگر هم دختری بخواهد قبل از سن پانزده سال ازدواج کند، با اجازه دادستان ممکن است. در واقع نظام اجتماعی آن روز را در نظر گرفته بودند که از طرفی در ایران ازدواج دختر قبل از پانزده سال خیلی کم است و از سوی دیگر ممکن است دختری هم به حدی رشد داشته باشد که بتواند ازدواج کند، لذا اصل را بر منع قرار داده و تجویزش را به عهده محکمه گذاشته بودند. علاوه بر این که خلاف شرع هم نیست، چون منع مطلق که نکرده بودند بلکه از ادلّه فقهی استنباط کرده بودند در مواردی دختران می‌توانند قبل از پانزده سالگی ازدواج کنند که رشد جسمی‌شان کافی باشد و تشخیص این رشد جسمی را به دستگاه قضایی داده بودند. ولی آقایان بعد از انقلاب، در اصلاحات سال 1370 این ماده را حذف کردند و این طور نوشتند که: «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است». در این عبارت معلوم نیست که نکاح ذکور ممنوع است یا اناث یا هر دو؟ بعد در تبصره می‌گوید: «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولّی علیه صحیح می‌باشد»؛ یعنی دیگر اجازه دادگاه هم نمی‌خواهد و پدر می تواند به کودک خود اجازه ازدواج بدهد. نتیجه این می‌شود که یک روستایی فقیر دخترش را به ازدواج مرد پولداری در آورد و بعد بگوید قانون مدنی از آن منع نکرده است.
پس از انقلاب در مسئله رشد در قانون مدنی دستکاری کرده و مشکلاتی را ایجاد کرده‌اند. قبلاً در ماده 1209 قانون مدنی، مصوب 1314 آمده بود: «هر کسی که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومیّت خارج می‌شود.» و در ماده بعد مقرّر شده بود: «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن که عدم رشد و جنون او ثابت شده باشد».
در سال 1370، ماده 1209 را حذف کردند ـ الآن ماده 1210 بدون ماده قبلی در قانون آمده است ـ بعد به این ماده تبصره زدند که: «سن بلوغ در پسر پانزده سال و در دختر نه سال قمری است». الآن مسئله رشد با چندین رویه در دستگاه قضایی مواجه شده و هنوز هم نتوانسته است یک نظام درست و حسابی پیدا کند.
[1] . رئیس سابق سازمان بازرسی کلّ کشور، عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی (بخشی از یک گفت‌وگو با ایشان که در کتاب قانونگذاری در نظام جمهوری اسلامی نشر یافته است.)
اگر چه پس از مشروطیت غرب‌زدگی شدید و مفرطی ایران را فراگرفت و حرکت‌های تقلیدی بی‌چون چرا از غرب در ایران رایج شد، اما فقه از چنان صلابتی برخوردار بود که از ادبیات حقوقی ایران زدوده نشد و هویت اصلی خود را فقه کرد. قضات عالی‌رتبه دادگستری در آرای خود همیشه به قواعد فقهی استناد می‌کردند. اینها هم نشان توان بالقوه فقه و حقوق اسلامی است. پس باید ببینیم مشکل اصلی چیست؟
دکتر سید مصطفی محقق داماد:
