درباره‌ی روایتِ فقهی از «اجتماعِ حقوقی»| مهدی سمائی
فقه، برخلاف حقوق مدرن، در کل نتوانسته اصلِ «انسانیّتِ مشترک» را درون خود ابداع کند و بنابراین در موارد مهمی نگاهی نابرابری‌طلب و سلسله‌مراتبی به انسان‌ها دارد. در نتیجه طیفی از افراد را به خاطر دین، جنسیّت و مانند اینها جزئاً یا کلّاً از «اجتماعِ حقوقی» کنار می‌گذارد. وقتی به آموزه‌های سنّتیِ فقهی لباس قانون می‌پوشانیم و با چنین نگاه فقه‌گرایانه حدود اجتماع حقوقی را ترسیم می‌کنیم، در واقع «نابرابریِ سنّتی» را به «قانون» تبدیل کرده‌ایم. این قانونگذاریِ فقه‌گرایانه، خلاف روح زمانه، به قبض اجتماعُ حقوقی می‌انجامد و «تبعیضِ قانونی» را می‌گستراند.
اگر بخواهیم برای نظام‌های سیاسی نیز دی‌اِن‌اِی (DNA) تصوّر کنیم، ردّ فقه شیعه را به راحتی در ژنِ جمهوری اسلامی می‌یابیم. قانون اساسی، فقه را به طُرُق مختلف وارد نظم حقوقی کرده است. فقه یکی از منابع مهم قانونگذاری است و در موارد مهمّی آنچه «قانون» می‌نامیم محتوای کاملاً فقهی دارد. برای مثال، به قواعد مرتبط با حدود، قصاص و دیات بنگرید که قانونگذار عمدتاً به فتواهای فقهی لباس قانون پوشانده است. حتی وقتی مجلس طرح یا لایحه‌ای را بر اساس مبانی عرفی یا علمی تصویب می‌کند باید مراقب باشد که مغایر با خوانش شورای نگهبان از فقه در نیاید. مصوّبه‌ای که فقیهان شورای نگهبان خلاف فقه تشخیص دهند اصولاً به قانون تبدیل نمی‌شود.[1] علاوه بر منبع قانونگذاری، فقه یکی از منابع قضاوت نیز به شمار می‌آید و در مواردی قاضیان با استناد به اصل 167 قانون اساسی به فقه رجوع می‌کنند. بنابراین فقه به طرق مختلف در شکل‌دهی به نظم حقوقی سهم دارد. پس برای شناخت وضعی که در آن به سر می‌بریم از فهم کارکردهای فقه گریزی نداریم، و نظرمان درباره‌ی فقه هر چه باشد در این تفاوتی ایجاد نمی‌کند.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران فقه شیعه را در نظم حقوقی به صحنه آورده است. احضار فقه در نظم حقوقی، دلالت‌های مهمّی برای آزادی و برابری در ایران معاصر دارد. کار این مقاله، تأمل درباره‌ی برخی از این دلالت‌هاست. چکیده‌ی مدّعاها و استدلال‌های مقاله به دقت در چند جمله‌ی زیر قابل صورت‌بندی است:
فقه، برخلاف حقوق مدرن، در کل نتوانسته اصلِ «انسانیّتِ مشترک» را درون خود ابداع کند و بنابراین در موارد مهمی نگاهی نابرابری‌طلب و سلسله‌مراتبی به انسان‌ها دارد. در نتیجه طیفی از افراد را به خاطر دین، جنسیّت و مانند اینها جزئاً یا کلّاً از «اجتماعِ حقوقی» کنار می‌گذارد. وقتی به آموزه‌های سنّتیِ فقهی لباس قانون می‌پوشانیم و با چنین نگاه فقه‌گرایانه حدود اجتماع حقوقی را ترسیم می‌کنیم، در واقع «نابرابریِ سنّتی» را به «قانون» تبدیل کرده‌ایم. این قانونگذاریِ فقه‌گرایانه، خلاف روح زمانه، به قبض اجتماعُ حقوقی می‌انجامد و «تبعیضِ قانونی» را می‌گستراند.
هرچه در ادامه‌ی مقاله می‌آید، شرح و بسطِ بند بالاست. متن به واسطه‌ی مفهومِ «اجتماعِ حقوقی» سعی می‌کند وجوه نابرابری‌طلبانه‌ی آموزه‌های سنتی فقهی را مفهوم‌پردازی کند. به همین دلیل، با بحث درباره‌ی مفهوم «اجتماعِ حقوقی» شروع می‌کنیم و پس از روایت ابداعِ «انسانیّتِ مشترک» در عصر روشنگری، نگاهی به فقه می‌اندازیم. در همه‌ی موارد مقاله به ترسیم خطوط کلّی بسنده می‌کند.
درباره‌ی «اجتماعِ حقوقی»
ابتدا با مفهومِ «اجتماعِ حقوقی»[2]دست‌وپنجه نرم می‌کنیم. مراد این متن از این مفهوم به شکل زیر قابل صورت‌بندی است:
اجتماعِ حقوقی: اجتماعِ تشکیل‌شده از موجوداتی که سزاوارِ مراعات حقوقیِ برابر شمرده می‌شوند.[3]
در جمله‌ی بالا، «مراعاتْ» مفهومی شکلی است و می‌توان با نظریّه‌های مختلف به آن محتواهای متفاوتی بخشید. برای مثال، یک فایده‌گرا چه بسا مراعات شخص را در گرو «بیشینه‌سازیِ نفع او» بداند و یک فعّال حقوق بشر مفهوم مراعات را به «بازشناسیِ کرامت» گره بزند. تعریف بالا از این حیث اقتضایی ندارد. برای متن پیش‌رو، مهم‌ترین واژه در تعریف بالا این است: برابری.[4] اجتماع حقوقی، اجتماعی از موجوداتِ برابر، یا اجتماعِ برابرها،[5]است. بنابراین، اجتماعِ حقوقی لزوماً مساوی با «تمام افراد حاضر در یک واحد سیاسی» نیست. از میان مجموعِ افراد حاضر در یک واحد سیاسی (مثلاً از بین همه‌ی افراد حاضر در قبیله، شهر، کشور، یا دنیا) فقط آنهایی عضو اجتماع حقوقی-یا دستکم عضو کامل آن- شمرده می‌شوند که فروتر از دیگران نباشند و با هم برابر به حساب آیند.
برای روشن شدن قلمرو این متن، تفکیک میان «نابرابریِ سنّتی» و «نابرابریِ مدرن» لازم است. نابرابریهای سنتی محصول دنیای قدیم بودند و نابرابریهای مدرن محصول دنیای مدرن‌اند. در دنیای قدیم حتی در ساحت ارزش‌ها و ایدئولوژی‌های رسمی، امتیازهای سنتی مانند حق مقدس پادشاه، مرد بودن، پدر بودن، پیرو دین خاص بودن، آزاد بودن، طهارت مولد داشتن، و مانند اینها، منشأ برتری شمرده می‌شدند. به تفصیل توضیح خواهیم داد که این نابرابریهای سنتی در عصر جدید دچار بحران می‌شوند. متفکران مهم از عصر روشنگری به این سو، از بنتام و کانت و مارکس گرفته تا هایک و رالز و نوزیک، به رغم اختلاف‌های بنیادین، اصولاً با نابرابریهای سنتی سر سازش ندارند.[6]
عصر جدید، عصر مشروعیت‌زدایی از نابرابریهای سنتی است. با این همه، عصر جدید هم نابرابریهای خودش را خلق کرده است. ما در این متن، به تفصیل تولد «برابری مدرن» و در نتیجه بحرانی شدنِ «نابرابریهای سنتی» را روایت می‌کنیم. اما از شرح ما نباید توهّم شود که نگاه‌مان به عصر روشنگریْ غیرانتقادی و یکسر ستایش‌گرانه است. امروزه دریافته‌ایم که عصر روشنگری به الهه‌ی ژانوس می‌ماند و دو چهره دارد. اگرچه اندیشه‌ی روشنگری مبنای نابرابریهای سنتی را تضعیف کرد، امّا نابرابریهای جدیدی را هم به وجود آورد. به عبارت دیگر، از یک سو در دوران روشنگری توجیهات دینی و سنّتی مربوط به نظم سلسله‌مراتبی، برتری مردان، و حق مقدس پادشاه بی‌اعتبار شد و برابریِ مدرن به صحنه‌ی تاریخ آمد. امّا از سوی دیگر قسمی نابرابریِ مدرن[7] نیز خلق شد. استرمن در بحثی درخشان چهار گفتمانِ نابرابری مدرن را از هم تمیز داده است: اقتصاد سیاسی به مثابه علمی جدید که با توسّل به مفهومِ فایده به توجیه نابرابری اجتماعی پرداخته؛ نظریّه‌های زیست‌شناختی/روان‌شناختی درباره‌ی جنسیّت که اگرچه زنان را فروتر از مردان نمی‌شمرند امّا به طور طبیعی متفاوت می‌دانند و مکمّلِ «جنس مخالف»؛ طبقه‌بندی نژادی که اروپاییان را در صدر قرار می‌دهد؛ و قِسمی فلسفه‌ی تاریخ که جوامع و اقوام مختلف را از «کمتر پیشرفته» به «پیشرفته‌تر» مرتب می‌کند. اندیشه‌ی عصر روشنگری «زمان» را به مثابه تداومِ «پیشرفت» مفهوم‌پردازی کرد و در این صورت غیراروپاییان در صورتی می‌توانستند پیشرفت کنند که «روشنی یابند». طبیعی است مأموریت روشنگری نیز به «روشنی‌یافتگانِ اروپایی» سپرده شد تا باقی را از جهل خلاص سازند و به جریان پیشرفت ملحق کنند. بنابراین، اندیشه‌ی روشنگری را در توسعه‌ی امپراتوری‌های استعماری نیز می‌توان رد گرفت.[8] وضع مدرن، در کنار کُشتنِ نابرابریهای سنتی، نابرابریهای خود را به دنیا آورده است. از عصر روشنگری به این سو می‌توان این دیالکتیک برابری و نابرابری مدرن را روایت کرد. در غرب مدرن نیز عملاً انبوهی نابرابریِ انضمامیِ مدرن وجود دارد و موارد بسیاری از تبعیض‌های مدرن علیه زنان، تهیدستان، و اقلیّت‌های دینی، نژادی و جنسیّتی دیده می‌شود. [9]
در این مقاله، صرفاً به سهم نابرابریهای سنتی در قانونگذاریِ فقه‌گرایانه می‌پردازیم و کاری به رابطه‌ی فقه و نابرابریهای مدرن نداریم.[10] نقد ایدئولوژی‌ها و رویّه‌های نابرابری‌سازِ مدرن در جای خود بسیار اهمیت دارد. با این همه باید دقت کنیم که ما در ایران در وضع ویژه‌ای به می‌بریم. از یک سو، مثل غرب انبوهی از نابرابریهای مدرن را تجربه می‌کنیم. از سوی دیگر، برخلاف غرب، حتی در ساحت ارزش‌های رسمی نیز از نابرابریهای سنتی رهایی نیافته‌ایم. هنوز در سطح ایدئولوژی‌ها، قوانین و ارزش‌های رسمی نیز مردانگی، دین، و مانند اینها، منشأ امتیازهاست و با نگاه برابری‌طلبانه‌ی مدرن به همه‌ی انسان‌ها فاصله داریم. از این حیث، در کشورمان قِسمی همنشینی میان نابرابریهای سنتی و نابرابریهای مدرن رقم خورده است. هم در عصر جهانی‌شدن مانند بسیاری از کشورها نابرابریهای مدرن ناشی از سرمایه‌داریِ متأخر را تجربه می‌کنیم، و هم نابرابریهای سنتی مثل فروتر شمردن زنان و نامسلمانان که برای مثال در قوانین مربوط به ارث و دیه و قصاص نمود یافته است. پس نقد نابرابریهای سنتی نیز در کنار نقد نابرابریهای مدرن برای ما واجد اهمیت است.
اکنون قرار است تولد برابری مدرن و بحرانی شدن نابرابریهای سنتی را روایت کنیم.
بسط اجتماع حقوقی در عصر روشنگر
پیش از عصر جدید، برابری محتوایی همه‌شمول نداشت و امتیازهای سنّتی مانند جنس و دین می‌توانستند نابرابری را توجیه کنند. برای مثال، به آتنِ کلاسیک بنگرید که در آن طبیعتاً افراد مختلفی وجود داشتند: مردان، زنان، کودکان، بردگان و بیگانگان (غیر آتنی‌ها). امّا در این میان، زنان، کودکان، بردگان و بیگانگان عضو اجتماعِ برابرها -یا اجتماع حقوقی- به حساب نمی‌آمدند. با استفاده از زبان نظریّه‌ی مجموعه‌ها می‌توانیم بگوییم در آتن شرط عضویّتِ کامل در اجتماع حقوقی عبارت بود از:مرد بودن، آزاد بودن، و آتنی بودن.[11] بنابراین اصولاً مردانِ آزادِ آتنی اجتماع حقوقی را تشکیل می‌دادند و در آن می‌زیستند. زنان، کودکان، بردگان و بیگانگان با مردانِ آزادِ آتنی برابر نبودند و در نتیجه به اجتماع حقوقی راهی نداشتند یا دستکم عضو کامل آن به حساب نمی‌آمدند. بنابراین، وقتی درباره‌ی «دموکراسی در آتن» سخن می‌گوییم نباید فراموش کنیم که آنجا «مشارکت در سیاست به شهروندانِ مذکّر بالای هجده سال اختصاص داشت. زنان و بردگان [از مشارکت سیاسی] بیرون گذاشته می‌شدند. به علاوه، «شهروندی» آنچنان مضیّق تعریف می‌شد که صرفاً اشخاصی را شامل شود که والدین‌شان آتنی بودند. کل جمعیّت آتیک[12] در قرن چهارم [پیش از میلاد] شاید به 30000 نفر می‌رسید که یک سوم آنها برده بودند. کمتر از 15 درصد حق حضور در مجمع داشتند…. نظام سیاسی آتن حکمرانی اندک بر بسیار بود».[13]
بنابراین در جهان قدیم «مرد بودن»،«آزاد بودن»، «دین خاص»، و مانند اینها، مبنای توزیع امتیازها و تکالیف قرار می‌گرفت. در عصر روشنگری[14] رخدادی دوران‌ساز رقم می‌خورَد:ابداعِ انسانیّت مشترک.[15]این رخداد نیرویی ایجاد کرد که به بسط اجتماعِ حقوقی گرایش دارد. با این ابداع، «برابریِ مدرن» ظهور کرد. پیشتر این ایده‌آل قابل تصوّر نبود که هر کس به صِرف انسان بودن عضوی از اجتماع حقوقی به شمار آید و با دیگران برابر شمرده شود. در عصر روشنگری برای بشر تصوّرپذیر می‌شود که هر کس به صِرف انسان‌بودگی به عضویّت اجتماع حقوقی درآید و زن بودن، اقلیت دینی یا جنسی یا نژادی یا قومی بودن و طبقه‌ی اجتماعی، او را از عضویّت کامل محروم نکند.[16] طبق این ایده، به زبان نظریّه‌ی مجموعه‌ها، شرط عضویّت در اجتماعِ برابرها صرفاً اشتراک در انسان‌بودگی است. ظهور برابریِ مدرن، کل «نابرابریهای سنتی» را به بحران کشاند و فقدان مشروعیتِ نابرابریهای سنتی را رؤیت‌پذیر کرد. در واقع، تاریخ ظهور برابریِ مدرن همبسته است با تاریخ افول نابرابریهای سنتی.
در عصر روشنگری، انسانیّتِ مشترک به مثابه یک ایده‌ی حقوقی، و نه صرفاً معنوی، «ابداع»[17]شد نه اینکه «کشف»[18]شده باشد. «اینکه همه افراد در جهان یک اجتماع واحد را تشکیل می‌دهند، یک فَکت تجربی نیست. این امر بدین معناست که افراد را می‌توان به مثابه اعضای فرا-اجتماعِ[19]یک «انسانیّتِ تخیّل‌شده»[20] بازنمایی کرد. با این همه، تعبیر «انسانیّتِ تخیّل‌شده» به این معنا نیست که انسانیّت مشترک یا برابری چیزی بیش از قصه‌های متوهّمانه نیستند. وقتی تعداد کافی از مردم باور کنند که همه‌ی افرادْ هم‌نوع آنها و حتی برابر با آنها هستند، این باورها به واقعیّت اجتماعی- در کنار دیگر واقعیّت‌های اجتماعی- تبدیل می‌شوند؛ به همان اندازه که قدرت سیاسی، ثروت مادی و نیروی نظامی بخشی از جامعه هستند. هرگاه شمار کافی از مردم ایده‌ی جهانیِ انسانیّت مشترک را بپذیرند، حدود امرِ تصوّرشدنی بسط می‌یابد و کنش‌های جدیدی در افق پدیدار می‌شود».[21]
این «افقِ» جدید ممکن ساخت هر انسان، از آن حیث که انسان است، عضو کامل اجتماع حقوقی به شمار آید و حق‌هایش مراعات شود. در نتیجه، بسط اجتماع برابرها مجال تحقق می‌یابد و مؤلفه‌هایی مانند جنسیّت و دین که در عصر قدیم شرایط عضویّت، یا شرایط عضویّت کامل، در اجتماع حقوقی را معیّن می‌کردند اکنون اصولاً از حیث حقوقی بی‌ربط به شمار می‌آیند. در اندیشه‌ی جدید، اصل بر برابری است و نابرابری صرفاً در صورتی موجّه شمرده می‌شود که دلایلی خوب و سازگار با انسانیّتِ مشترک به نفع آن اقامه شود.[22] گفتنِ اینکه اکنون هر کس به گونه‌ای برابر سزاوار مراعات حقوقی است، به این معناست که «با هیچ کس نمی‌توان بر اساس جنسیّت، نژاد، قومیّت، دین، طبقه و گرایش جنسی نابرابر برخورد کرد مگر اینکه دلیلی اضافی، فراتر از آن ویژگی‌ها، برای نابرابری وجود داشته باشد» و این دلیل انسانیت مشترک را نقض نکند.[23] برای مثال، به رغم برابری جنسی و نژادی، چه بسا یک دلیل هنری در دست باشد که جنسیّت یا نژادِ افراد برای بازی در نقش اتللوْ در نظر گرفته شود.
می‌توان سرگذشتِ برابری مدرن را از حیث تاریخی روایت کرد و نشان داد که اجتماع حقوقی از حیث دین و جنسیّت و نژادْ چطور در سطح گفتمان‌ها و ارزش‌ها وسعت یافته است. برای مثال،در اروپا ایده‌ی مدارای دینی[24] توسط متفکّرانی چون هوگو گروتیوس،[25]ریشارد سیمون،[26]و جان تولند[27] پیش کشیده شد و رفته رفته بسط یافت. مدارای دینی، جدا از مبانی نظری، برای این لازم بود که به جنگ‌های درون‌مسیحی میان کاتولیک‌ها و پروتستان‌ها پایان دهد. در قرن هفدهم، متفکّران به مدارای دینی برای استدلال به نفع ادغام یهودیان در جوامع اروپایی متوسّل شدند و سویه‌ی فرامسیحیِ مداراگری پررنگ‌تر شد. گروتیوس در سال 1615 استدلال کرد یهودیان باید از حق مالکیّت و حق انتشار کتاب برخوردار باشند، امّا ارتداد (خروج از مسیحیّت و گرویدن به یهودیّت) مجازات دارد و یهودیان نباید به مشاغل سیاسی دست یابند.[28] در سال 1681، سیمون، کشیش فرانسوی، رساله‌ای را ترجمه کرد که علیه سوگیری‌های ضدیهودی نوشته شده بود. یک نسل بعد، جان تولند به نفع پذیرش یهودیان به عنوان هم‌شهروندِ مسیحیان نوشت و اینکه یهودیان نه شهروندی بدتر و نه بهتر از باقی‌اند. در کنار این، مدارای دینی باز هم بسط یافت تا مسلمانان و سپس ملحدان را هم شامل شود. پیر بِل،[29] پروتستانِ فرانسوی که به جمهوری هلند پناه برده بود، این ادّعای حیرت‌انگیز در آن زمان را طرح کرد که حتی کشوری از «ملحدانِ فضیلت‌مند» نیز قابل تحقّق است.[30] گفتن ندارد که اینگونه نبود انتشار این نوشته‌ها به طور خلق‌الساعه قوانین و عُرف‌ها را برابری‌طلبانه سازد. همان زمان که ولتر از «مدارای جهانی» سخن می‌گفت، اگرچه انحصار مسیحیّت تا حد زیاد فرو ریخته بود امّا همچنان ملحدان جان خود را پیوسته در خطر می‌دیدند. تبدیل اندیشه‌های بنیادی به عرف و قانون، زمان می‌برَد و فرایندی مکانیکی و حتمی هم نیست.
نیروی برابری‌طلبانه‌ی عصر روشنگری در قرن بیستم نیز در اعلامیّه‌ی جهانی حقوق بشر تجسّد می‌یابد. طبق ماده 1 اعلامیّه، «ابنای بشر همه آزاد به دنیا می‌آیند و در کرامت و حقوق با هم برابرند…». ماده‌ی 2 نیز می‌گوید: «هرکس، بی هیچ‌گونه تمایزی از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، دین، عقاید سیاسی یا غیرسیاسی، اصل و منشأ اجتماعی، ثروت، ولادت، یا هر موقعیّت دیگر، از کلیه‌ی حقوق و آزادی‌های مذکور در این اعلامیّه برخوردار خواهد بود». در ماده‌ی 2 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و ماده 2 میثاق حقوق مدنی و سیاسی نیز همین اندیشه طرح شده است. گفتنی است دولت ایران دو میثاق مذکور را امضا کرده و تعهد بین‌المللی به اجرای آنها دارد. بنابراین، طبق ایده‌ی حقوق بشر، طیفی از حق‌های بشر چنان بنیادین اند که هیچ دلیل اضافی نمی‌تواند نقض آنها را برای هیچ کس موجّه سازد. هر کس، به صِرف انسان‌بودگی، عضو کامل اجتماع حقوقی است و از این حق‌ها بهره می‌برد. اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر، هم دستاوردهای پیشین را بیشتر تثبیت کرد و هم از جهات تازه‌ای اجتماع حقوقی را بسط داد.[31] برای مثال این ایده‌ی مهم را طرح کرد که تابعیت نیز معیار عضویّت در اجتماع حقوقی نیست هر شخص با هر تابعیتی، یا بدون تابعیت، حق دارد از حقوق بشر بهره برد.
بسط اجتماع حقوقی در ساحت ارزشی و هنجاری هنوز جریان دارد و به پایان نرسیده است. در عصر ما اجتماع حقوقی از یک جهت مهم نیز بسط پیدا می‌کند و «مجرمان» را نیز شامل می‌شود. طبق اندیشه‌ی جدید، به بهانه‌ی ارتکاب جرم نیز نمی‌توان کسی را از اجتماع حقوقی اخراج کرد. کسی که مرتکب سنگین‌ترین جرایم نیز شده، از اجتماع بیرون نمی‌شود و از حقوق بنیادین برخوردار است. این پیشرفت، از جهات مختلف اهمیّت دارد. به ویژه که حتّی کانت نیز به رغم مخالفت با بردگی، بر «بردگیِ کیفری»- به بردگی کشاندن مرتکب جرم به عنوان مجازات- صحّه می‌گذاشت. در سال‌های اخیر اجتماع حقوقی از یک جهت دیگر نیز بسط یافته و اقلیّت‌های جنسیّتی را نیز ادغام کرده است. گرایش جنسی دیگر مانع عضویّتِ کامل در اجتماعِ برابرها به حساب نمی‌آید. حتّی لازم نیست اجتماع حقوقی را به «انسان»ها محدود کنیم و انسان‌بودگی را شرط عضویّت در آن بدانیم. در سال‌های اخیر استدلال شده که حیوانات و دیگر موجودات نیز می‌توانند در اجتماع حقوقی با انسان‌ها شریک شوند.[32]بنابراین مفهوم‌پردازی‌های غیر انسان‌مدار از اجتماع حقوقی نیز در حال تکوین است.
روایت سنتیِ فقهی از اجتماع حقوقی
در دین اسلام، مانند آیین موسی و عیسی، طرحی از برابری میان انسان‌ها به چشم می‌خورد. همه‌ی انسان‌ها در خلقت مشترک‌اند و قرآن نیز همه را، فارغ از جنس و نژاد و طبقه، مخاطب قرار می‌دهد و به ایمان دعوت می‌کند.[33] این نکته بسیار مهم است، اما پیش از عصر جدید نه در اسلام و نه در دو دین دیگر، اشتراک میان انسان‌ها در پیشگاه خدای واحد از همه‌ی جهات به برابریِ حقوقی ترجمه نمی‌شود. در میان علوم مختلف اسلامی، فقه تنظیم روابط اجتماعی و حقوقی میان مردم را بر عهده دارد و همان‌طور که خواهیم دید نگاه فقه سنّتی به انسان‌ها در موارد مهمّی نابرابری‌طلبانه است. به همین دلیل، فقه سنّتی مرزهای اجتماع حقوقی را مضیّق ترسیم می‌کند، و افراد زیادی را یا به آن راه نمی‌دهد یا به عضویّت کامل نمی‌پذیرد.
قبل از مرور نگاه سنتیِ فقهی به انسان‌ها، دو نکته را یادآور می‌شویم. یکی اینکه نابرابری در عصر قدیم به فقه اسلام اختصاص نداشت و موافق روح زمان بود. در آن زمینه و زمانه، در غرب نیز به نگاه برابری‌خواه دست نیافته بودند. اگرچه فقه اسلامی مسلمان را با کافر برابر نمی‌شمرْد، امّا-برحسب معیارهای زمانه- تحت شرایطی قسمی همزیستی میان مسلمانان و کفار ذمی را ممکن ساخته بود. حتی نظیر این امکان در تمدن مسیحی یافت نمی‌شد. نقل شده که حتی در قرن هجدهم میلادی دو نویسنده‌ی برجسته در کتابی مهم به حاکمان مسیحی توصیه کردند مدارای دینی را از مسلمانان بیاموزند.[34] دیگر اینکه اینگونه نیست همه‌ی آموزه‌های فقهی خلاف مقتضیات زیست مدرن باشند. برای مثال، فقیهان تحلیل‌هایی دقیق درباره‌ی ارکان قرارداد بیع یا اجاره دارند که هم‌اکنون نیز در حقوق مدرن به کار می‌آید. با این همه، امرِ مسئله‌مند نگاه فقه‌گرایانه به انسان‌هاست. فقه سنتی از جمله از این حیث با زیست مدرن نمی‌سازد که نگاه نابرابر به انسان‌ها دارد، و به تعبیر این مقاله، حدود اجتماع حقوقی را مضیّق و ناعادلانه ترسیم می‌کند.
اگر فتواها در فقه سنّتی را بررسی کنیم شرایط عضویّت کامل در اجتماع حقوقی را درمی‌یابیم. شرط اوّل مسلمان بودن است. «امت اسلامی» یا «جماعت مسلمانان» از مسلمانان تشکیل می‌شود. مسلمان و نامسلمان، برابر به حساب نمی‌آیند و موارد مهمّی از نابرابری میان آنان به چشم می‌خورد. [35] در فقه سنّتی کشتن کافر توسط مسلمانْ قصاص ندارد، دیه‌ی مسلمان و غیرمسلمان تفاوت فاحش دارد، مجازات غیرمسلمان در مواردی از مجازات مسلمان شدیدتر است، اصولاً «شهادتِ کافر پذیرفته نمی‌شود ولو اینکه کافر ذمّی باشد»،[36]غیرمسلمان از مسلمان ارث نمی‌برَد و مرد کافر حق ندارد با زن مسلمان نکاح کند. [37] به علاوه در روایت سنّی از اسلام، امت به واسطه‌ی خلیفه وحدت می‌یابد و اطاعت از خلیفه سهم اساسی در وحدت امت دارد. در اندیشه‌ی شیعی، خلیفه جایش را به «امام معصوم» می‌دهد و این بار امام اساس اجتماع را برمی‌سازد.[38] طبق نظریه‌ی ولایت فقیه، در عصر غیبت نقش امام به ولی فقیه سپرده می‌شود. طبق فقه سنّتی، آزاد و برده نیز برابر نیستند و انبوهی تبعیض میان آنان به چشم می‌خورد. در فقه سنتی، نابرابری میان مرد و زن هم مصادیق مختلفی دارد و برای مثال در قواعد نکاح، طلاق، و قصاص و دیه جلوه‌گر شده است. بنابراین، شرایط عضویّتِ کامل در اجتماع حقوقی از منظر فقه شیعه عبارت است از:مسلمان بودن و اطاعت از خلیفه یا امام یا نائب او، آزاد بودن و مرد بودن. با وجود این، اگر بیشتر دقّت بورزیم همه‌ی مردانِ آزادِ مسلمان هم برابر به حساب نمی‌آیند. مثلا زنازاده از جهات مهمّی عضو اجتماع حقوقی شمرده نمی‌شود. همچنین ارتکاب برخی رفتارها (مانند ارتکاب قتل عمد یا ارتکاب برخی حدود) می‌تواند به قتل مرتکب بینجامد. مجازات مرگ را می‌توان اینگونه ترجمه کرد که مرتکب برای عضویّت در اجتماع حقوقی صلاحیّت ندارد.
برداشت فقیهان سنّتی از اجتماع حقوقی در دنیای قدیم شکل گرفته و سرشتی نابرابری‌طلبانه دارد. آموزه‌ها و فتواهای فقه سنّتی در دورانی به وجود آمده‌اند که هنوز «انسانیّتِ مشترک» ابداع نشده بود و عضویّت «همه»ی انسان‌ها در اجتماعِ برابرها تصوّرشدنی نبود. امّا «فقه معاصر» چه؟ مگر نه اینکه فقه معاصر از حیث زمانی پس از پیدایش برابریِ مدرن به سر می‌برد؟ برای پاسخ به این پرسش باید میان دو قِسم «زمان» تفکیک قائل شویم. از حیث «زمانِ وقایع‌نگارانه»، روشن است که فقه معاصر در عصر جدید و پس از ابداع انسانیت مشترک به سر می‌برد. فقیهی که امروز در کوچه‌های قم قدم می‌زند، در قرن بیست‌ویکم حضور دارد. امّا از حیث «زمانِ مفهومی» فقه معاصر در کلیت خود از جهات تعیین‌کننده‌ای ماقبل عصر روشنگری باقی مانده و آموزه‌های سنّتی و غیربرابری‌طلبانه را بازتولید می‌کند. مقایسه‌ی فقه با حقوقِ مدرن نشان می‌دهد که به چه معنا «فقه معاصر» را می‌توان از جهات مهمی یک «علم سنّتی» نامید که از حیث زمان مفهومی ماقبل عصر روشنگری به سر می‌برد. در عصر روشنگری، علم حقوق موفق شد درون خود اصلِ «انسانیّت مشترک» را ابداع کند و این فضایی برای برابریِ مدرن مهیّا کرد. این ابداع، سهم مهمی در تولّد حقوقِ مدرن داشت. تولّد انسانیت مشترک و برابری مدرن، نابرابریهای سنّتی بر مبنای دین، جنسیّت و نژاد را به بحران کشانْد و فقدان مشروعیّت‌شان را برملا کرد. بدین‌سان، در علم حقوق گذار از آموزه‌های سنّتی و سلسله‌مراتبی به آموزه‌های مدرن و برابری‌طلبانه ممکن شد. نظیر این واقعه برای علم فقه رخ نداده و در نتیجه فقهِ معاصر هنوز در فضای سنّتی نفس می‌کشد. فقه، برخلاف حقوق، نتوانسته درون خود «انسانیت مشترک» را خلق کند و به همین دلیل در سپهر فقه هنوز از نابرابریهای سنّتی مشروعیّت‌زدایی نشده است. در نتیجه، فقه معاصر نیز نگاهی سنّتی و نابرابری‌طلب به انسان‌ها دارد و همچنان حق‌ها و تکالیف را به گونه‌ای مغایر با برابریِ همه‌ی انسان‌ها و طبق ملاک‌هایی مانند مرد بودن، مسلمانی، طهارت مولد و مانند اینها توزیع می‌کند. پس «فقه معاصر» درون جامعه‌ی مدرن از جهات تعیین‌کننده‌ای به مثابه بازتولیدکننده‌ی آموزه‌های سلسله‌مراتبی و غیربرابری‌طلبانه‌ی سنّتی عمل می‌کند.[39] پس هر جا از «آموزه‌های سنتیِ فقهی» حرف می‌زنیم، مرادمان آن دسته از آموزه‌های فقهی است که از حیث تاریخ مفاهیم ماقبل ابداع انسانیت مشترک به سر می‌برد، چه متعلق به فقیهان قدیم مانند شیخ مفید باشد چه متعلق به فقیهان معاصر که هم اکنون فعالیت می‌کنند.
قانون اساسی فقه شیعه را در نظم حقوقی به صحنه آورده است.[40] در نتیجه این پرسش طرح می‌شود: احضارِ فقه در نظم حقوقی چه تأثیری بر قبض و بسطِ اجتماعِ حقوقی دارد؟ رابطه‌ی فقه و حقوق پیچیده است. [41] با این همه، تحلیل این مقاله نشان می‌دهد که اگر بخواهیم حدود اجتماع حقوقی را با نگاهی سنتی و فقه‌محور ترسیم کنیم، به تصویری نابرابری‌طلبانه می‌رسیم. از این حیث، با انتقال آموزه‌های نابرابری‌طلبانه و سلسله‌مراتبیِ فقه سنتی به نظم حقوقی، در واقع به نابرابریِ سنّتی لباس قانون پوشانده‌ایم و تبعیضِ سنتی را به قانون تبدیل کرده‌ایم. انتقالِ این فتواهای و آموزه‌ها به مجموعه‌ی قوانین و آرای قضایی، افرادی را یا به کلّی از اجتماع حقوقی بیرون می‌اندازد یا عضویّتِ کامل را از آنها دریغ می‌کند. بنابراین وقتی فقه سنّتی را در ساختار یک نظام می‌گنجانیم، مؤلّفه‌ای نابرابر‌ساز را در قلب آن گنجانده‌ایم که با مایه‌ای سنتی به قبض اجتماع حقوقی گرایش دارد.
در نظم حقوقیِ فعلی از یک سو همچون اغلب کشورها موارد بسیاری از نابرابریهای مدرن را شاهدیم که برای مثال در رفتارهای تبعیض‌آمیز نظام کیفری علیه بی‌خانمان‌ها و تهیدستان نمود می‌یابد. تردید نیست که چه در ایران یا هر جای دیگر وظیفه داریم این دست بی‌عدالتی‌های ناشی از سازوکارهای مدرن را جدّی بگیریم، منطق آنها را بفهمیم و به تمامی علیه آنها بشوریم. امّا از سوی دیگر باید دقت کنیم که در وضع ما طیفی از بی‌عدالتی‌های سنّتی و بی‌عدالتی‌های مدرن در همنشینی با هم قرار دارند. در متون قانونی موارد مهمّی از نابرابریهای سنّتی نیز به چشم می‌خورَد که اغلب در فقه ریشه دارند و در نظام‌های حقوقی مدرن یافت نمی‌شوند. برای مثال، طبق قوانین موجود در موارد مهمّی زنان، به دلیل زن‌بودن، در قیاس با مردان از حق‌های کمتر برخوردارند و این موارد عمدتاً از فقه گرفته شده‌اند. در نتیجه عضویّتِ کامل آنها در اجتماعِ برابرها پذیرفته نشده است. برخی از موارد مهم تبعیض جنسیتی علیه زنان را برمی‌شمریم: ارث نابرابر؛[42] زیستن تحت «ریاستِ» شوهر؛[43]اصل لزومِ اجازه‌ی پدر برای نکاح دختر باکره؛[44]لزوم اجازه‌ی زوج برای صدور گذرنامه‌ی زوجه؛[45] امکان تعدد زوجات؛ امکان لعان؛[46]منع نکاح زن مسلمان با مرد غیرمسلمان؛[47] اصل لزوم زندگی زن در منزلی که شوهر تعیین می‌کند؛[48] اختصاص «حق» طلاق به مردان؛[49] قواعد تبعیض‌آمیز در دیه و قصاص؛[50] نابرابری در سن مسئولیت جنایی؛[51] امکان منع زن از اشتغال توسط شوهر؛[52] محرومیّت از دسترسی به برخی مشاغل مهم؛[53] تبعیض در اعتبار شهادت؛[54] و اینکه «هر گاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکرَه باشد فقط مرد را می‌تواند به قتل برساند. حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است».[55] همچنین در قوانین مختلف موارد مهمّی از نابرابریهای دینی نیز می‌یابیم. نابرابریهای مذکور باعث شده اقلیّت‌های دینی در ساحت ارزش‌های رسمی نیز به حاشیه رانده شوند و به عضویّت کامل اجتماع حقوقی در نیایند. می‌توان به طور مفصّل تبعیض‌های سنّتیِ مختلف در مجموعه‌ی قوانین ایران را فهرست کرد.
جمع‌بندی
روح زمانه‌ی ما، نیروی غالبی که به هویت این عصر شکل می‌دهد، بر مشروعیت‌زدایی از نابرابریهای سنتی و در نتیجه بر بسط اجتماعِ حقوقی دلالت دارد، به گونه‌ای که اجتماع حقوقی- در ساحت ارزش‌ها و ایدئولوژی‌های رسمی- هر انسانی را به صِرف انسان‌بودگی‌اش شامل شود. پس از عصر روشنگری از این حیث گرایشی عام به بسط آزادی و برابری و در نتیجه بسط اجتماعِ برابرها به چشم می‌خورد. فهم حقوقی از برابری، روحی است که بسیاری از تغییرها را در عصر مدرن رقم می‌زند. آنچه وسعت‌یابیِ اجتماع حقوقی را ممکن ساخت، ابداعِ «انسانیتِ مشترک» در عصر روشنگری بود. پس از خلق روایت حقوقی از انسانیتِ مشترک، این امر تصوّرپذیر و اندیشیدنی شد که همه‌ی انسان‌ها فارغ از نژاد، دین، جنسیت، طبقه و گرایش جنسی به اجتماعِ برابرها تعلّق یابند. پیش از این ابداع، اموری انضمامی‌تر مانند «مرد بودن»، «آزاد بودن» و «مسلمان یا مسیحی بودن» ملاک توزیع حق‌ها قرار می‌گرفتند و زنان و بردگان و کفّار از اجتماع حقوقی رانده می‌شدند.
فقه اسلامی پیش از ابداع انسانیّتِ مشترک شکل گرفته و در نتیجه آموزه‌های سنّتیِ آن در موارد مهمّی نگاهی نابرابر و سلسله‌مراتبی به آدمیان دارند. فقه معاصر نیز در کل نتوانسته «انسانیّت مشترک» را درون خود ابداع کند و در نتیجه در موارد مهمّی همان نگاه سنّتی و نابرابر به انسان‌ها را بازتولید می‌کند. در کشورمان آموزه‌های فقه سنّتی وارد نظم حقوقی شده و در نتیجه مؤلّفه‌ای نابرابر‌ساز در قلب نظم حقوقی جا گرفته است. ورود این مؤلّفه، از جهات مختلفی اجتماع حقوقی را دچار قبض کرده و به تبعیض‌های سنتی لباس قانون پوشانده است.
[1] مگر اینکه مجلس با «درنظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تأمین نکند» و در نهایت مجمع تشخیص مصلحت نظام بر نظر مجلس صحّه بگذارد. به اصل 112 قانون اساسی رجوع کنید.
[2] legal community
[3] Brian Leiter, The Boundaries of the Moral (and Legal) Community (September 23, 2012). Alabama Law Review (2013), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1930628 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1930628.
[4] equality
[5] community of equals
[6] Op. cit. p 3.
[7] modern inequality
[8] See: Stuurman; The Invention of Humanity, 259-260.
البته عصر روشنگری منابع مهمّی برای نقد توسعه‌طلبی استعماری و دیگر اقسام نابرابری جدید نیز مهیّا کرد. متفکّران متنوّعی همچون دنی دیدرو، فرانسوا رنال، گیوم-توما رنال، انکتیل دوپرون، ایمانوئل کانت، یوهان گوتفرید هردر و آدام اسمیت به نقد استعمارگری اروپایی پرداختد. در این مورد، رک:
Ibid, p 261-262.
[9] See: Leiter; Op. cit. p 1-2.
[10] این موضوع یکی از دغدغه‌های اصلی نگارنده است و در آینده متن‌هایی درباره‌ی فقه و نابرابری مدرن منتشر خواهد شد.
[11] اینجا طرحی کلّی و ساده‌شده از شرایط عضویّت در اجتماع حقوقیِ آتن به دست می‌دهیم. شرح مفصّل برای این بحث ضرورت ندارد.
[12] Attica (منطقه‌ای در یونان باستان شامل آتن و حوالی آن)
[13] Scott Gordon; Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Harvard University Press, 1999, p 66-67.
[14] Enlightenment
عصر «روشنگری» را برای اشاره به مجموعه تحولات فکری به کار می‌بریم که از میانه قرن 17 میلادی در اروپا در گرفت.
[15] common humanity/ shared humanity
فهم حقوقی از انسانیّت مشترک در عصر روشنگری ثمر می‌دهد هرچند در دوران قدیم نیز می‌توان مراحل مقدّماتی این ابداع مهم را مطالعه کرد.
[16] در مقاله‌ی «فقه و نابرابریهای مدرن» شرح داده خواهد شد که در چند دهه‌ی اخیر خوانش نئولیبرال از اجتماع حقوقی قِسمی نابرابری مدرن رقم زده است.
[17] invention
[18] discovery
[19] meta-community
[20] imagined humanity
[21] Stuurman; The Invention of Humanity, p1.
[22] Ibid, p 2.
[23] Leiter, The Boundaries of the Moral (and Legal) Community, p 2.
[24] religious toleration.
[25] Hugo Grotius
[26] Richard Simon
[27] John Toland
[28] Stuurman; The Invention of Humanity, p 270.
[29] Pierre Bayle
[30] Ibid, p 270-271.
[31] با این همه در دوران ما بحث‌های جدّی درباره‌ی محدودیّت‌های گفتمانِ «حق» در گرفته که در مقاله‌ای مستقل به این بحث‌ها خواهیم پرداخت.
[32] بخش عمده‌ای از مقاله‌ی لایتر که پیشتر معرّفی شد به بررسی این موضوع می‌پردازد.
[33] See: Siep Stuurman; The Invention of Humanity: Equality and Cultural Difference in World History, Harvard University Press, 2017, p 76-85.
[34] این دو نویسنده عبارتند از Bernard Picart و Jean Fréderic Bernard که در کتاب چند جلدی زیر که از سال 1723 تا 1737 منتشر شد مطلب را طرح کرده‌اند.
Cérémonies et coutumes réligieuses de tous les peuples du monde (The Religious Ceremonies and Customs of All the Peoples of the World).
استرمن این نکته را از کتاب زیر نقل کرده است:
Lynn Hunt et al; The Book That Changed Europe: Picart and Bernard’s Religious Ceremonies of the World, Belknap Press, 2010, p 215.
[35] برای مطالعه‌ی موارد تبعیض دینی در فقه شیعه، رک: سعید عدالت‌نژاد؛ جایگاه حقوقی غیرمسلمانان در فقه شیعه و قوانین ایران، نشر نی، 1399، مبحث پنجم از فصل اوّل.
[36]شهید ثانی؛الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (10 جلدی)، محقق محمد کلانتر، قم – ایران، مکتبه الداوری، جلد: ۳، صفحه: ۱۲۷. شهید ثانی در همین صفحه با اشاره به آرای فقیهان موارد پذیرش شهادت کفار را هم برشمرده است. طبق قانون مجازات اسلامی اگرچه قواعد مربوط به شهادت کفار و مسلمانان برابر نیست، امّا نمی‌توان گفت شهادت کفّار ارزش اثباتی ندارد.
[37] در این قسمت از شرح این تبعیض‌ها پرهیز می‌کنیم زیرا اغلب این موارد- به جز تبعیض میان آزاد و برده- به متون قانونی نیز راه یافته و در بخش دوم مقاله با تفصیل بیشتر بررسی می‌شوند.
[38] رک حسن انصاری؛ مدخل «امت» در دایره‌المعارف بزرگ اسلامی، دسترس‌پذیر در:
https://www.cgie.org.ir/fa/article/225715/%D8%A7%D9%85%D8%AA
مسئله‌ی جایگاه امام یا ولی فقیه در شکل‌گیری امت، یک مسئله‌ی پژوهشی عالی است که باید با مطالعه‌ی تاریخی فهمی از آن به دست بیاوریم. گفتار «تحلیلیِ» ما در متن، حق مطلب را ادا نمی‌کند. همین نکته البته درباره‌ی همه‌ی شرایط عضویت در «امت» مصداق دارد.
[39] در عصر ما فقیهانی -در اقلیت- یافت می‌شوند که در وضع فعلی نیز از جهاتی نگاهی برابری‌طلبانه‌تر به انسان‌ها دارند. در نتیجه در سپهر فقه نیز زمزمه‌های مدرن شنیده می‌شود، اگرچه پارادایم غالب همچنان سنّتی است. عنوان نمونه‌ای از صداهای برابری‌طلبانه در فقه، رک: رحیم نوبهار؛ برابری دیه زن و مرد در آموزه های اسلامی، طرح‌نو، 1400.
[40] در جای خود می‌توان مفصل توضیح داد که «فقه رسمی» در جمهوری اسلامی سرشتی بس پیچیده دارد و به هیچ روی نمی‌توان آن را معادل «فقه سنّتی»- آنچنان که مثلاً در جواهرالکلام می‌یابیم- به شمار آورد. با این همه خواهیم دید که فقه رسمی دستکم با انتقال تبعیض‌های سنّتی به جامعه‌ی معاصر چندان مشکل ندارد.
[41] در مواردی نیز اقتباس از فقه سنّتی به قوانین تبعیض‌آمیز نمی‌انجامد. رابطه دقیق فقه و حقوق از دید نگارنده، در مقاله‌ای مستقل روشن خواهد شد.
[42] برای مثال به این مواد از قانون مدنی رجوع کنید: درباره‌ی تفاوت ارث زوج و زوجه مواد 900 و 901 و تفاوت ارث دختر و پسر ماده 907 و 911.
[43] رک ماده 1105 قانون مدنی.
[44] رک ماده 1043 قانون مئنی.
[45] رک بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه. این تبعیض البته مبتنی بر نصوص نیست، ولی فقیهان سنتی با آن چندان مشکل نداشته‌اند.
[46] رک ماده 1052 قانون مدنی.
[47] رک ماده 1059 قانون مدنی.
[48] رک ماده 1114 قانون مدنی.
[49] رک ماده 1133 قانون مدنی.
[50] رک به مواد 382،388 قانون مجازات اسلامی، و مواد 550 و 560 همان قانون با لحاظ تبصره ماده 551 و رأی وحدت رویه شماره ۷۷۷- 31/2/1398.
[51] رک ماده 147 قانون مجازات اسلامی با لحاظ مواد مربوط به مجازاتها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان در همان قانون.
[52] رک ماده 1117 قانون مدنی.
[53] قانون اساسی جمهوری اسلامی سخنی از جنسیت مقام رهبری به میان نیاورده و «مرد بودن» را یکی از شرایط ولی فقیه نشمرده است. طبق نظر رایج فقهی، ولایت فقیه به مردان اختصاص دارد. در میان فقهای معاصر، مرحوم آیت‌اللّه صانعی تصریح کرده است که زن می‌تواند ولی فقیه شود. به هر روی، طبق انگاره‌های فقهی، در فضاهای فعلی بعید به نظر می‌رسد که مجلس خبرگان یک زن را برای رهبری انتخاب کند.در مورد ریاست جمهوری، طبق اصل 115 قانون اساسی لازم است رئیس‌جمهور یکی از «رجال مذهبی و سیاسی» باشد. در این چند دهه، بحثی درگرفته است در این مورد که آیا مراد از «رجال» همان «مردان» است یا نه. این بحث به ثمر ننشسته. در مورد قضاوت، در وضع فعلی، ممکن است برای زنان «ابلاغ قضایی» صادر شود و قاضی شمرده شوند. ولی هنوز زنان نمی‌توانند به عنوان قاضی صادر کننده حکم در دادگاه فعالیت کنند.
[54] رک ماده 199 قانون مجازات اسلامی. البته بحث در این مورد ظرافتهایی دارد که باید به طور مستقل به آن پرداخت.
[55] ماده 630 قانون مجازات اسلامی 1375
