فقه اسلامی و اقتباس از قانون‌نامه‌های پیش از اسلام، از ادّعا تا واقعیت

یکی از مسائلی که اسلام پژوهان غربی در مسیر مطالعات خود همواره به آن توجه داشته‌اند همانا «مشابهت‌های میان فقه اسلامی با قوانین سایر ادیان و سرزمین‌ها» است. البته اینگونه به نظر می‌رسد که گرایش «خاستگاه یابی» برای تعالیم دینی و خصوصاً آموزه‌های اسلامی، جزئی جدایی ناپذیر از مطالعات اسلامی در مغرب زمین است و حتّی برخی همچون ویلیام گراهام (قرآن پژوه دانشگاه هاروارد) سنّت خاورشناسی را همواره بر همین روال دانسته‌اند. [1] (به عنوان یک نمونه می‌توان به کتاب "بازتاب‌های کلام اسلامی در فلسفه یهودی" هری ولفسون اشاره کرد که ریشه و خاستگاه بسیاری از عقاید اسلامی را در کتاب مقدّس می‌داند.)

شاید به همین سبب بود که اسلام‌پژوهانی همچون فن کرمر اتریشی و گلدتسیهر و شاخت نیز سرچشمه‌های فقه اسلامی را در قوانین یهودی و مسیحی و همچنین قانون‌های رایج در بین النهرین جستجو کردند و حتّی احادیث فقهی اسلامی را نیز جعلی خواندند[2] و به دنبال آن و برای توجیه آن مدّعا، تئوری‌هایی همچون "حلقه مشترک" در اسناد روایات را مطرح کردند. (برای یافتن اطلاعات بیشتر ن.ک: پارسا، حدیث در نگاه خاورشناسان، ص 297-281)

شاخت در کتاب دیباچه‌ای بر فقه اسلامی پس از طرح ادعای اقتباس برخی احکام و مناصب قضایی همچون «منشی دادگاه» از دستگاه حکومتی ساسانیان، بیزانس و… در عهد اموی و خصوصاً توسّط قضات حنفی اینگونه می‌نویسد:
«اولین قضات اسلامی، یعنی مأمورین دستگاه حکومتی اموی با تصمیمات قضایی خود، پایه‌های اساسی چیزی را که فقه اسلامی نام گرفت بنا گذاشتند… آرای فقهی که بتوان منشأ آن را قرن اوّل هجری دانست نادر است.»(شاخت، دیباچه‌ای بر فقه اسلامی، صص 46-44)

او همچنین در جایی دیگر اینگونه می‌نویسد:
«نتایج این اجتهادات آغازین گاه به صورت معماهای حقوقی یا به شکل ضرب المثل ها و عبارات و قواعد حقوقی که برخی آهنگین و متجانس بودند بیان می‌شد. بعضی از این نوع ضرب المثل ها عبارت است از "الولد للفراش"…یا "لا طلاق و لا اعتاق فی اغلاق" و "الخراج بالضمان" … . روشن است که این عبارات سرهم بندی شده، خود طریق مطلوبی برای بیان غالباً معلّم مآبانه آراء و نظرات فقهی شد و برخی از اینها هم ممکن است از ضرب المثل ها و اصطلاحات رایج عوامانه بوده باشد…بسیاری از آنها در نیمه قرن دوم هجری صورت بندی شده و مظهر دوره‌ای است که آرای فقهی هنوز به صورت نظام مند در احادیث تبیین پیدا نکرده بود. گرچه عمده آنها به تدریج شکل احادیث به خود گرفت.» (همان، ص 62)

وی برای ادعای خود مبنی بر اقتباس فقه اسلامی از احکام باستانی هم به مسأله «الولاء للکبر» اشاره می‌کند و آن را متّخَذ از احکام باستانی در باب ارث می‌داند. (در منتهی الارب آمده است: الولاء للکبر؛ یعنی الولاء للابن دون ابن الابن.)

پرداختن به ادّعاهای وی و پاسخ به آنها خود محتاج مجال دیگری بوده و شایسته است که مورد توجّه فقه پژوهان قرار گیرد. مرحوم میرزا محمود شهابی (ره) در کتاب «ادوار فقه اسلامی» با قلم محقّقانه و نگاه تیزبین خود به خاستگاه و منشأ بسیاری از احکام اسلامی خصوصاً در باب مسائل جزایی پرداخته است که توجّه و پیگیری آنها ناصواب بودن بسیاری از آنچه را که شاخت و هم فکران وی ادّعا کرده بودند آشکار می‌سازد. (برای نمونه در بحث قصاص ن.ک: شهابی، ادوار فقه، ج 1، ص 120)

پس از شاخت برخی اسلام پژوهان همچون هارالد موتسکی ادّعاهای وی را بر پایه حدس و گمان دانسته و بعضی نمونه‌های مورد استناد او مانند قاعده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» را به نقد گرفته و اشتباهات شاخت در تحلیل‌های فقهی‌اش را متذکّر شده‌اند. (ن.ک: پارسا، همان، صص 287-283)

اما آنچه کمتر مورد توجّه قرار گرفته، اشتباهاتی است که گلدتسیهر و شاخت در تحلیل‌های حقوقی ابراز داشته‌اند که نشان دهنده عدم آشنایی ایشان با ظرایف علم حقوق و تاریخ آن است. گرچه تفصیل مطالب را در قالب یک مقاله منتشر خواهم کرد اما ذکر این نکته در همین نوشتار شایسته است که یکی از خطاهای آشکار در هر علم، غفلت از تاریخ مسائل و نظریه‌های آن و سپس اظهار نظر درباره مسائل آن علم است. واضح است که هر گونه قضاوت و ارزیابی در این صورت ناقص و ناپخته خواهد بود. لذا برای تبیین برخی اشکالات اسلام پژوهان مذکور اجمالاً به نکاتی از تاریخ علم حقوق می‌پردازم.

آیا به راستی میان فقه اسلامی با قوانین رومی، یهودی و مسیحی مشابهت وجود دارد؟ اجمالاً می‌توان گفت برای ارائه پاسخ صحیح، این مقایسه میان فقه اسلامی با قوانین مذکور باید در سه سطح تاریخ، ایدئولوژی و سیاق انجام پذیرد اما آنچه در این میان قابل تأمّل به نظر می‌رسد آن است که اگر احکام و قوانین بیان شده در کتاب‌های آسمانی با حقوق رایج و قابل اجرا هیچ ارتباطی نداشته و با سیاق و ادبیات آنها سازگاری نداشته باشد، پذیرش بسیاری از احکامی که (عمدتاً در قالب قصص) بیان می‌گردد برای مخاطبان بسیار دشوار خواهد بود. برای نمونه می‌توان به مواردی همچون هیزم کش روز سبت (سفر اعداد 15، آیات 36-32) و بره میش مرد فقیر (کتاب دوم ساموئیل 12، آیات 14-1) اشاره کرد که در آنها به رویه‌های اعمال جزا مطابق حقوق آن دوران اشاره شده است. (سایر مواردی که در اسفار خمسه آمده نیز همین وضع را دارد.)

به عنوان یکی از محقّقان حقوق خاور نزدیک باستان و تاریخ آن، می‌توان به دکتر ریموند وستبروک (2009-1946) استاد آشورشناسی و حقوق باستان دانشگاه جان هاپکینز ایالات متحده اشاره کرد که بسیاری از نگاشته‌ها و تحقیقات خود را به بررسی تطبیقی قوانین کتاب مقدّس با قانون‌نامه‌های باستان اختصاص داده است. (مقالاتی از وی توسّط دکتر حسین بادامچی به فارسی ترجمه شده و در کتاب "تاریخ حقوق، نظریه و روش" توسّط انتشارات نگاه معاصر به چاپ رسیده است.) وی در مقاله «جرائم و مجازات‌ها در خاور نزدیک باستان» خصوصاً در قسمت «جرائم خصوصی» به مشابهت‌های میان قوانین فقهی کتاب مقدّس با قانون‌نامه‌های خطّ میخی و مجموعه‌هایی مانند «اورنمو، لیپیت ایشتر، اشنونا، حمورابی و…» اشاره کرده است (صص 123 ببـ) که همگی به قرن‌ها پیش از میلاد تعلّق دارند. (قدیمی‌ترین قانون‌نامه کشف شده، اورنمو است که به زبان سومری نوشته شده و به قرن 21 قبل از میلاد تعلّق دارد). مطالعه آثار و تحقیقات وی می‌تواند در هویت یابی فقه اسلامی و قوانین دینی ما را یاری سازد. به هر حال با توجّه به تاریخ حقوق و ادّعاهای شاخت مطالب زیر قابل طرح است:

1. بسیاری از قانون‌نامه‌های خطّ میخی و حتّی خود قانون‌نامه‌های کتاب مقدّس، قانون به معنای امروزین نبوده‌اند و محاکم نیز آنها را الزام آور تلقّی نمی‌کرده‌اند. (برای یافتن توضیحات بیشتر درباره عدم الزام آور بودن آنها ن.ک: ژان بوترو، مقاله "قانون‌نامه حمورابی"؛ همچنین برای عدم جامعیت این قوانین و تفسیر متفاوت جوامع پیشین از ملاک جامعیت ن.ک: وستبروک، مقاله "تدوین قانون و قانونی کردن") بنا بر این رویه قضایی معیّنی هم نداشتند تا فقه اسلامی بخواهد مشکلات خود را با اقتباس از آنها مرتفع نماید.

2. جوامع خاور نزدیک باستان، البته جز مصر، سنّت حقوقی مشترکی داشتند که در حقوق جزا و مسائل مرتبط با آن نمود و تجلّی بیشتری یافته است. تا آنجا که دو قانون‌نامه موجود در تورات یعنی قانون‌نامه عهد و قانون‌نامه سفر تثنیه، دارای ریشه‌های مشترک با مجموعهٔ canon در قانون‌نامه‌های خطّ میخی هستند. (برای یافتن برخی مشابهت‌ها ن.ک: وستبروک، مقاله "جرائم و مجازات‌ها در خاور نزدیک باستان" به ویژه بخش زمینه و منابع تحقیق)
بنابراین وجود شباهت در قانون سرزمین‌های اسلامی با سایر بلاد، هرگز نشان دهنده اقتباس از آنها نیست.

3. بر محقّق تاریخ علم حقوق پوشیده نیست که اساساً حقوق جزا در خاور نزدیک باستان، عرفی بوده است. نکته قابل توجّه آن است که بسیاری از آنچه کرومر، گلدتسیهر و شاخت برای اثبات مدّعای خود بدان استناد کرده‌اند از سنخ جزایی است و به نظر می‌رسد از این نکته غفلت کرده‌اند.

4. روش اسلام در برخورد با آداب، سنت‌ها و قوانین پیش از اسلام، ابطال و ارائه جایگزین در همه موارد نبوده و تنها آنچه را که ناشایست می‌دانسته منسوخ و باطل می‌کرده و برای آن موارد بدل ارائه می‌داده است. (مانند بسیاری از قوانین قراردادها، ارث، نکاح و…) بنا بر این گاه برخی از احکام، قوانین و رویه‌های قضایی را می‌پذیرفته و آنهایی را که ناصحیح می‌دانست ابطال می‌کرد یا برخی قوانین را محدود می‌ساخت. (برای نمونه محدود سازی قتل با حکم قصاص ن.ک: شهابی، همان، صص 131-130) لذا وجود قوانین پیش از اسلام در میان احکام فقه اسلامی امری غریب نیست.

5. اگر بنا بر تأثیر گذاری سایر قوانین بر احکام اسلامی باشد، قوانین عربی پیش از اسلام، مقدّم بر سایر قوانین است. موتسکی نیز به این مسأله اشاره کرده است.[3] شاخت به وجود این قوانین توجّه نکرده، حال آن که به نظر می‌رسد قوانین پیشرفته‌ای در شبه جزیره وجود داشته که بعدها اسلام درباره آنها اتّخاذ موضع کرده است. (برای آشنایی با قوانین موجود در شبه جزیره و موضع گیری اسلام درباره آنها در قالب معاهده پیامبر با یهود و مهاجران و انصار ن.ک: فیرحی، "دولت شهر پیامبر"، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی)

6. بسیاری از احکام فقهی پیش از شکل گیری نظام مستقل فقهی، در قرآن کریم تشریع شده و حتّی مبنای مواعده و معاهدات پیامبر (ص) قرار داشتند که البتّه تعداد و گستره آنها کم هم نیست. (مانند آیات مربوط به قرار دادها یا آیات ارث، نکاح، جهاد و…)(برای نمونه ن.ک: شهابی، همان، ص 121-120)
هر یک از موارد ذکر شده نیازمند تأمّل و تفاصیل است که در مقاله‌ای جداگانه به آنها خواهم پرداخت. ان شاءالله.